CONSIDERACIONES SOBRE EL SISTEMA ESPAÑOL DE OPOSICIONES PARA ALTOS CUERPOS Y ESCALAS DEL ESTADO, Y, ESPECIALMENTE PARA EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL Y FISCAL. DICTAMEN JURÍDICO-POLÍTICO.

julio 13, 2014 § Deja un comentario


 

A mis padres, impecables funcionarios y mejores padres

A mi familia académica, a la cual no afecta la ruptura de los lazos funcionariales, laborales, estatutarios u honorarios, sino únicamente la de los lazos de afecto y gratitud

A los malos estudiantes y a los estudiantes mediocres de este país y de esta época. Para que no busquen en sus estudios la excelencia sino únicamente los créditos suficientes para ganarse el Grado o el Máster. Para que aprovechen los mejores años de su juventud en los ritos inicáticos propios de su edad, y no en el estudio; para que se diviertan, experimenten, se dediquen a flirtear y a hacer las travesuras propias de los años de la inocencia; para que prueben la libertad y puedan equivocarse todavía cuando alguien pueda pagar por sus errores; y que, culminada esa colorida experiencia en los campos universitarios, puedan preparar seriamente unas oposiciones como hombres de bien, se casen, cuando se les pregunte por su matrimonio respondan que “están bien”; para que tengan hijos, casa en propiedad y otras propiedades y, a eso del final de la treintena, puedan compartir con los de su clase esas frases absurdas del estilo de “qué bien vivíamos cuando no teníamos nada”, después de apagar la televisión sin apenas haber vislumbrado los primeros titulares.

A Walt Whitman, IN MEMORIAM  

 

CONSIDERACIONES SOBRE EL SISTEMA ESPAÑOL DE OPOSICIONES PARA ALTOS CUERPOS Y ESCALAS DEL ESTADO, Y, ESPECIALMENTE, PARA EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL Y FISCAL. DICTAMEN JURÍDICO-POLÍTICO.

 

1. Introducción

Desde siempre es sabida mi posición -al menos por mis círculos más íntimos-, que no ha variado en este ámbito, sobre el sistema de ingreso en la función pública española, y que, a mi juicio, considero manifiestamente mejorable. Este documento, que formalmente titulo como dictamen, sólo pretende ser un instrumento de reflexión para catalizar aquellas propuestas que, en un sentido similar al de las consideraciones que aquí se vierten, puedan promover un debate público serio y racional sobre la imperiosa necesidad de cambiar, de una vez por todas, nuestro disfuncional modelo de acceso a la función pública –especialmente a los cuerpos y escalas más altos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Organismo Autónomos-, y, de modo muy singular, para cambiar el vetusto sistema ordinario de ingreso en la Carrera Judicial y Fiscal, acabando con ello con tradiciones tan nocivas para el país como la distinción, en una misma función, de funcionarios “de carrera” y “no de carrera”, distinción que, en caso de desplegar efectos sobre los funcionarios o sobre los particulares, cae de lleno dentro del ámbito de la prohibición de toda discriminación ex artículo 14 de la Constitución Española. Sobre otras distinciones, como personal funcionario y personal laboral que realiza las mismas funciones, ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, y, por su ámbito objetivo, no considero conveniente disertar aquí sobre ello. Sin embargo, sí quiero llamar la atención sobre el hecho de que la distinción funcionario/laboral necesita una mayor fundamentación material que no puede descansar solamente en la superación de las clásicas “oposiciones”, so pena de incurrir en injusticia material y abuso del derecho flagrantes. Tal vez retome este tema en otra ocasión. Vayamos pues al análisis jurídico, pero también sociopolítico, de las oposiciones como método de selección de personal para ocupar cargos públicos, de mayor o menor relevancia. Aunque este documento, escrito por un jurista y, aun revistiendo una cierta “forma” de dictamen, pueda “echar para atrás” a determinados lectores, me gustaría reconfortarles desde ahora diciéndoles que he intentado esmerarme para que tanto el lenguaje como el contenido sea accesible a un público culto en general, y por lo tanto, ni para el “operador jurídico” –expresión que con frecuencia utiliza nuestro Tribunal Constitucional para designar a los aplicadores del Derecho, que en gran medida son funcionarios-, ni para el académico, en el sentido de que éste es un artículo escrito por un académico, pero no para sus colegas –sin perjuicio de que algunos de ellos puedan también leerlo-, en su condición de ciudadanos cultos e interesados por los problemas del país, algunos de los cuales tienen que ver con la organización del país. Y qué mayor organización –al menos legal-, en un país como el nuestro, que la Administración Pública, con sus varios niveles funcionales y territoriales. El futuro de un país, y ello es bien sabido por la Ciencia Política, depende en buena medida de cómo son formadas las élites que van a gobernarlo. Y el gobierno ordinario del país, lo que hace que los servicios públicos funcionen, que se construyan carreteras, puentes, puertos, aeropuertos, y que además estén dirigidos; que funcionen las escuelas, las Universidades, los hospitales, los servicios sociales; que pueda recaudarse el dinero necesario para la realización de todas estas actividades, está en manos de personas altamente cualificadas, muchas de las cuales adquieren la mayor parte de su cualificación cuando ya son “nombrados” funcionarios, en la experiencia del día a día y como resultado de dinámicas organizativas que se enseñan en ninguna oposición.

 

2. Oposiciones

En nuestro país, el reclutamiento de personal al servicio de la Administración civil –vamos a dejar de lado la Administración militar-, los “funcionarios”, está fundamentalmente basado en la convocatoria de pruebas selectivas –denominadas “oposiciones”-, cuyo contenido esencial consta de la repetición memorística de posibles “temas” (entre 200 y 500, según las clases de oposiciones), en un determinado tiempo, ante un Tribunal compuesto por profesionales de diversa procedencia, incluso universitaria. Los criterios de corrección son exclusivamente la comprobación, por parte del Tribunal –o la apariencia de comprobación-, de la correspondencia entre lo que el candidato o candidata “canta”, es decir, recita en un tiempo determinado y los contenidos que debe incluir dicho tema según diversas normativas, y la precisión de la “exposición” de dichos contenidos en un tiempo determinado. Este ejercicio, totalmente memorístico, constituye todavía hoy el ejercicio –si no el único-, sí el de principal dificultad, convirtiendo la selección del personal de las más altas magistraturas de la Nación en un procedimiento ciertamente viable en cuanto a la seguridad jurídica, con poquísimo margen para el ejercicio de una discrecionalidad que incluso en este tipo de procesos podría hallar acomodo constitucional –pues el artículo 103 CE, al hablar de los criterios de mérito y capacidad para el ingreso en la Administración pública, no limita estos criterios a la “capacidad memorística”- de los candidatos. Es más, si lo que con lo que se pretende con la Administración Pública es que preste un verdadero “servicio público”, éste deberá ser prestado por los hombres y mujeres mejor formados para ellos; y pese a la mala prensa que tienen el empleo de fórmulas empleadas en la contratación privada como las de “adecuación al perfil del puesto”, éstas, generalmente, siguen funcionando en el sector privado de una economía que hasta 2005 era la octava economía del mundo. Este defecto se ha intentado paliar convirtiendo algunas de las principales oposiciones –e incluyo aquí, sobre todo, las que afectan a la carrera judicial y fiscal-, en una especie de “superrequisito de objetividad”, es decir, en la comprobación de una capacidad cuya prueba debe ser llevada hasta el extremo, casi hasta la extenuación del candidato: la memoria; al mismo tiempo, ésta es “domesticada” o “disciplinada” para que no aprenda ni más ni menos que los contenidos necesarios para superar las pruebas, para que lo haga en el tiempo correcto y para que no establezca conexiones con otras funciones cognitivas, no sea que el candidato vaya a impresionar al Tribunal no ya por su gran memoria, sino por otras cualidades que tengan que ver, por ejemplo, con la argumentación jurídica.

 

3. Valoración crítica y discusión de las oposiciones como método válido para la selección de personal

En relación con la memoria, la cual, como hemos visto, es junto a la constancia, la clave del entendimiento del sistema de oposiciones, la moderna ciencia cognitiva y la psicología organizativa nos ha recordado su importancia; si quizá fue descuidada por completo en la educación reglada, ésta es importante hasta un cierto nivel para adquirir un determinado nivel de conocimientos a partir del cual el sujeto sea capaz de utilizarla para desarrollar otras funciones consideradas superiores, como la capacidad de resolver problemas complejos por analogía, el pensamiento analítico, el pensamiento sintético y la propia creatividad. Se puede objetar que éstas son habilidades o, como se dice ahora, competencias, de muy difícil evaluación, si bien no imposible, debido al auge de la psicometría, utilizada, por cierto, en el reclutamiento en recursos humanos en organismos o agencias donde parece ser que el Estado sí se juega un verdadero papel, como en los Servicios de Inteligencia. Pareciera ser que todo lo que es “administración ordinaria” del Estado puede seguir basándose en el empleo de sujetos normales que han desarrollado una gran capacidad memorística, con independencia del puesto que vayan a ocupar, de la responsabilidad que vayan a tener, o de la función que vayan a desempeñar en la burocracia estatal. Y es verdad. Pero incluso la memoria no resulta tan fácilmente evaluable como se creía. Hay implicadas tantas áreas y conexiones cerebrales que la falacia de pretender atribuir subjetivamente un hecho externo –como la repetición de ciertos temas- al “mérito” y a la “capacidad” sin más es muy difícil para el observador versado en el arte psicométrico, e imposible para el profano. Aunque siempre puede valorarse el hecho exterior, está claro. Y, en este sentido, en la forma en la que están estructurados los clásicos ejercicios memorísticos de las principales oposiciones de nuestro país distan mucho de medir un verdadero “mérito” (en el sentido profundo del término, es decir, de atribución personal subjetiva de un hecho positivo, de un valor de resultado), mientras que la valoración de la capacidad se reduce a la capacidad memorística, o más exactamente a sus efectos. Da igual que el sujeto repita como un papagayo algo sin entender absolutamente nada pero “con apariencia de memoria”, que su prodigiosa memoria sea el fruto de una gran motivación producida natural o artificialmente (por cierto, habría que establecer controles “antidoping” en las principales oposiciones?; ¿la admisión de ciertas sustancias no comprometería intereses más elevados que aquellos ya se protegen penalmente, como los intereses deportivos?; dejo estas preguntas en el aire) que, en situaciones normales, no podría producirse, o el sujeto se esfuerce por comprender los altos contenidos que debe estudiar para poder después aplicarlos a su actividad profesional o, mejor dicho, funcionarial. Pues no se trata de favorecer al sujeto, sino a la institución, dado que la Administración es un “servicio” público que sirve directamente los intereses generales (art. 103 CE). Y, aunque se trate de un método que intente garantizar la seguridad jurídica –aunque, como hemos visto y veremos resumidamente, no tiene por qué garantizarla mejor que otros-, ¿por qué no establecer cualquier otro método presuntamente igual más “medible” y “seguro”, pero igual o menos absurdo que el de las oposiciones memorísticas, seguido del típico cursillo, ese sí, para explicar al ganador de las pruebas de qué va a ir su trabajo? Así, podría establecerse, en sustitución del examen memorístico, una carrera de 100 vallas, una heptatlón, una maratón, una competición de ajedrez o de cubos de rubik. Desde mi punto de vista, todas éstas serían soluciones mucho más objetivas de las que ofrece la solución tradicional de “cantar temas”, y seleccionarían a personas diversas, con muchas más habilidades y competencias y por lo tanto con mayor bagaje psíquico y físico para soportar situaciones de tensión como las que se dan cada vez con mayor frecuencia en el mundo en crisis, sobre el que van a tener “cierto” (tampoco mucho) grado de responsabilidad; eso sí, sufragada, en términos estadísticos, por las clases que representan el estrato medio-bajo (la mayoría) de los niveles de renta gravables del país, es decir, los que obtengan ganancias entre el mínimo de subsistencia y 60.000 euros. Ah, se me olvidaba, queda la “gran cuestión” del conocimiento del Derecho. Pues podríamos comenzar por ahí: dado el tipo de estudio y los contenidos que se estudian para la oposición, lo más probable es que éstos quedasen relegados al olvido o resultasen inservibles tras una derogación legislativa, si no son conocidos e interiorizados en profundidad los principios e instituciones claves de nuestro sistema jurídico de Derecho Público y de Derecho Privado. Estos contenidos deberían haberse interiorizado y, en su caso, profundizado, en su lugar natural: la Universidad, bien sea en los niveles de Licenciatura (ahora, muy a mi pesar, Grado), bien en algún nivel superior de Máster de profundización (teórico-práctico, pero no exclusivamente práctico como el mal llamado Máster de acceso a las profesiones de abogado y procurador, que no debería haber revestido en ningún caso el nomen iuris o la forma accademica de Máster, de acuerdo incluso con “espíritu de Bolonia”). De hecho, somos el único país de la Unión Europea que ha establecido una regulación tan disparatada para el acceso a las profesiones de abogado y procurador, exigiendo un grado en Derecho y después, para terminar de complicar las cosas, dando un mismo tratamiento a dos figuras procesales cuyo cometido, función y, sobre todo, responsabilidad, no tienen nada que ver ni ocupan el mismo lugar en el sistema procesal español.
Algunos sostienen que las oposiciones –refiriéndose a las que dan acceso a las más altas magistraturas del Estado- son una especie de mal menor para salvaguardar los principios constitucionales de mérito y capacidad frente al concurso, que permitiría mayor discrecionalidad. En el momento histórico inmediatamente posterior a la dictadura y anterior a la plena incorporación de España en el proceso de integración europeo, resulta cuanto menos curioso cómo a muchas de estas personas no les sorprendiera en absoluto la redacción de la principal Ley de funcionarios aprobada después de la Constitución, la conocida en los círculos burocráticos como la “Ley de Medidas”. El nombre técnico de dicha Ley, tras cuya redacción no tengo por qué presumir malas intenciones, sino más bien el difícil intento por parte de sus legisladores de conciliar objetividad con calidad, o la medida de ambas cualidades, es, para los profanos, Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública, en cuyo artículo 20.1 –en su versión anterior a la derogación parcial que afectó a éste y a otros artículos de la Ley de Medidas llevada a cabo por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público- se decía lo siguiente: “1. Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los siguientes procedimientos: a) Concurso: Constituye el sistema normal de provisión y en él se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y la antigüedad” (la negrita es mía). Aunque la Ley parece referirse a la provisión de puestos sólo para funcionarios, ¿por qué tanto afán en permitir una promoción por concurso para los elegidos y no para los profanos? La preferencia del sistema de oposiciones, a la que para nada obliga la Ley, que en su artículo 19 reconoce tres medios de selección regulares para el ingreso en la función pública (concurso, oposición y concurso-oposición libre), se desarrolló después al amparo de dicha Ley por los Reales Decretos y Órdenes Ministeriales de provisión de personal. Entonces… ¿por qué tanto empeño en que sean las oposiciones, en concreto, el método normal para la provisión de puestos de trabajo de funcionarios? A pesar de la neutralidad en este sentido del artículo 19.1 de la Ley, en su apartado 2 leemos algo sorprendente, por razonable, es decir, porque no nos tendría que sorprender: “Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas”. La pregunta que entonces me hago, y que todos deberíamos hacernos, es la siguiente: ¿a la vista del texto de la Ley, bastante razonable, cómo puede ser que, entre estas pruebas, las que más prime, la que más “eche para atrás” a la gente, aquella a la que los opositores dedican más del 80% de su esfuerzo, dependiendo del tipo de oposiciones, sea un puro ejercicio memorístico cuya gran dificultad viene dada exclusivamente por la necesidad de memorizar una cantidad ingente de material jurídico contingente y de “apretarlo” o comprimirlo para cantarlo en un tiempo? Si a esto unimos la constatación que, durante mucho tiempo, esta ha sido la única prueba para acceder a la mayor magistratura ordinaria del Estado según la Constitución, es decir, el ejercicio de la jurisdicción, el Poder Judicial –pues el test de “criba” que pusieron allá por el año 2003 es de risa, cuando no resulta, además, mal hecho-, nunca dejará de sorprender la falta de consideración de nuestros legisladores incluso para con sus propias leyes, que han venido incumpliendo sin complejos y sacrificándolas a intereses más oscuros y antiguos de Cuerpos de cierta “casta” privilegiada, entre los que incluyo la propia Carrera Judicial, extremadamente conservadora, al menos en sus grados más altos. Precisamente en estos grados, o en el grado más alto, el Consejo General del Poder Judicial, donde confluyen el Poder Ejecutivo con el Judicial y se nos abren al común de los juristas los ojos al contemplar la falsedad de la división de poderes, es donde no ha interesado cambiar nada. O, como mucho, cambiar algo, “a la europea, para que nada cambie. Así, en la línea de aumentar la confusión en todo que tuviera que ver con el sector público –y, no lo duden, también en cuanto a los procesos de selección-, amparada por un mandato constitucional que no fue “descubierto” hasta el año 2007, se aprobó la ya citada Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empelado Público, la cual, bajo las banderas de la modernidad y de la transparencia que simbolizan la constante necesidad de recreación y reinvención del sector público, y demás palabrería que no tiene reparos en invocar a los altos organismos europeos o a Naciones Unidas, si es preciso. La Ley, a la que yo en su momento, como sujeto a la misma, me acerqué con benevolencia en mi afán por encontrar en ella algún resquicio de racionalidad en la regulación del servicio público, vino a ser más bien un cajón de sastre donde, en lugar de poner orden, se describieron todas las formas y subformas de una heterogeneidad de contratos que muchos teníamos, en aquel momento, con alguna Administración Pública. En otros aspectos de la Ley no voy a entrar, pues es muy compleja y afecta, desde cuestiones laborales e indemnizaciones por despido –de personal laboral por supuesto; o ¿acaso creíais que podía despedirse en este país a funcionarios de alto nivel?-, al mismo concepto de funcionario público clásico de facto legibus solutus y a la siempre problemática relación entre funcionarios y laborales, sobre todo cuando ambos realizan las mismas funciones, y cuando a los segundos no se les han dado, por edad, por la coyuntura económica o por cualquier otra razón inaceptable en un Estado de Derecho, la posibilidad de concursar u opositar en igualdad de oportunidades que a los primeros.

Pero advirtiendo que me estoy metiendo en un terreno conexo al de este dictamen, pero no central en cuanto a los aspectos que considero necesario destacar, volvamos a los supuestos “peligros” del concurso advertidos por muchos “hombres de bien” desde que este procedimiento apareció en la Ley de Medidas, y aun antes. A estas personas, algunas de ellas funcionarias, no vendría de más recordarles la distinción que entonces aprenderían en la carrera, o si no, en la oposición, entre arbitrariedad y discrecionalidad. La discrecionalidad está admitida por el juego político constitucional, y precisamente da pie para poder seleccionar, de entre los candidatos, e incluso después de haberles hecho superar, en su caso, pruebas objetivas que no tienen por qué ser memorísticas –como algunos ejercicios que consisten en la emisión de dictámenes o en la presentación de escritos de análisis político-social presentes en varias oposiciones a Cuerpos no baladís, como el Cuerpo de Administradores Civiles del Estado o el Cuerpo de Abogados del Estado, la Carrera Diplomática o los Cuerpos de Letrados de Cortes o Letrados del Consejo de Estado- aquel o aquellos candidatos más adecuados o preparados precisamente para el puesto de trabajo ofrecido. Lo malo en todas estas oposiciones es que están presentes, como siempre, las malditas pruebas memorísticas, que siguen siendo la esencia de las oposiciones españolas de alto nivel, aquellas que la gente tarda más años en prepararse.

Otros dirán que los concursos pueden ser manipulados por los sindicatos, procedentes de la “serie B” del mundo del sector público, es decir, del llamado “Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas” (laboral, por supuesto), al que he tenido el honor, y digo sí, el honor, de pertenecer, si no hubiera sido fundamentalmente porque la ineficacia de nuestra clase política no hubiese querido establecer un modelo sostenible de promoción y estabilización del profesorado universitario. Aquélla que me representé ilusoriamente como una “edad de oro”, eterna, y que nunca volverá, como tampoco volveré yo a los tiempos de la juventud perdida para tomar la racional decisión que no tomé de embarcarme instrumentalmente en una tarea titánica irracional, y que me podría haber conducido, en el escenario de hoy, a ser funcionario; desde luego no millonario, pero sí –y dentro de la incertidumbre general de las reglas y máximas de experiencia de la vida-, podría ser en estos momentos una persona “con la vida resuelta”. En cuanto a las oposiciones responsabilizo por igual a los dos grandes partidos con capacidad para “gobernar” (o lo que ha quedado de este término): el PP y el PSOE, así como les responsabilizo de perpetuar un modelo veterotestamentario de oposiciones que produce más miseria neurótica que bienestar para el país. Pero, tras este breve paréntesis personal, en el que no acuso a personas sino a estructuras, quisiera volver sobre las estructuras, por cierto, de relevancia constitucional, sindicales, supuestas entidades maléficas que vendrían a subvertir el carácter de “hombres de bien y orden” del resto de los componentes de los Tribunales de las Oposiciones. Pues bien. He conocido a sindicalistas, y la realidad ha cambiado mucho desde la imagen prototípica que todos tenemos en la cabeza de “compañeros del metal”. Podría exigirse que el miembro del sindicato tuviera la misma titulación o una superior que la requerida para el puesto convocado que el Tribunal debe enjuiciar, e incluso una actividad profesional acreditada. Sin querer excederme mucho en esta cuestión, no se deduce “de suyo” que una oposición memorística, por este simple hecho, esté exenta de influencias nepotistas, como tampoco se deduce que de unas pruebas no memorísticas ni en un concurso hayan de aparecer los representantes sindicales como por arte de magia, si no hay norma que se les convoque. Todo depende, en suma, de cómo se regulen los concursos y las oposiciones. Si esto les parece poco, valga una anécdota que considero generalizable a las oposiciones de Jueces y Fiscales, porque revela una práctica que se hace, y además, no puede hacerse de otra manera, convirtiéndose en perversa. Al opositor no se le permiten hacer preguntas después del “cante”. Durante las discusiones del Tribunal sobre la calidad de la intervención de los opositores, uno de los miembros del Tribunal, procedente del ámbito universitario, pudo escuchar atónito, sobre todo la primera vez que acudió, de boca de los otros miembros del Tribunal, procedentes de la carrera judicial o fiscal, de otros Cuerpos del Estado o de Dios sabe dónde, expresiones del estilo… “Ah, pues ha clavao muy bien el tema, eh? ¿No te parece, colega? Y al colega contestarle… no sé, no sé, creo que se ha pasado cuarenta y cinco segundos sobre el tiempo… Y, enseñándole su Rólex, volver a decirle a su colega… ¡Cuarenta y cinco segundos de reloj!
Así las cosas, no sólo sean bienvenidos los sindicatos, sino los partidos políticos y la prensa rosa, ¡a ver si alguien se da cuenta de una vez por todas que hay que cambiar este “seguro” pero ridículo sistema de oposiciones en un país que aspira a estar entre los primeros que lideren el mundo! Muchos países latinoamericanos cuya población muchos españoles lamentablemente desprecian tienen tanto gente como, sobre todo, sistemas mucho más funcionales que el nuestro.

Muchos acérrimos defensores del sistema de oposiciones, de que la oposición “te da una visión completa del Derecho”, siempre me he quedado sorprendido, casi como por encantamiento, cuando de joven y no tan joven he escuchado una y otra vez la misma historia: ¿será verdad?; ¿qué beneficios reales para la prestación del servicio público puede darte ese fruto tan exótico del estudio memorístico cual es la clarividencia “del ordenamiento jurídico” –a cuyos defensores poco les ha faltado agregar otros términos como “como un todo”, “en su relación con el Todo”, a medio camino entre el lenguaje de la filosofía, del esoterismo o de la barata pseudociencia. Cuando oigo hablar a tales personas, pienso que tal vez tengan razón, pero la asertividad con la que siempre inciden en ello hace pensar más bien que te estuviera hablando un Maestro yogui o un rashi que, por fin, tras años de búsqueda personal con su Maestro preparador, con un entrenamiento caracterizado por un régimen de ascetismo y de introspección extremadamente severos, haya “descubierto” la iluminación, la verdad de la unión del atman con el Brahman, y haya vivido experiencialmente la realidad de que “todo está interconectado” o, para los menos iniciados en filosofías orientales, haya conseguido penetrar en la visión del mundo de las ideas de Platón. Siento desilusionar a esta “casta” que yo llamaría “funcionarios predicadores de la sabiduría de la oposición como vía al conocimiento” –y perdonen mis lectores el empleo del ya demasiado manido término de “casta”, pero es que aquí no se me ocurría otro mejor para expresar el símil que estoy intentando desmontar-. Lejos de lo que estos falsos y oscuros maestros que suelen llamarse “preparadores” –muchos de ellos jueces, magistrados y fiscales que cobran sus “sesiones” en B a los aspirantes-, lo normal es que, a medida que se va dominando el temario de la oposición, se adquiera, por parte del opositor, ciertamente, un prolijo conocimiento del Derecho positivo, obra humana, y como todas ellas, obra ciertamente inacabada, y que puede cambiar de un día a otro con la simple publicación de un texto en el Boletín Oficial del Estado. Ello puede hacer caer al candidato en la soberbia de creer que “conoce” el Derecho como si éste fuera una realidad perteneciente al mundo suprasensible (primer error) y que, por lo tanto, está capacitado para cualquier función relacionado con el mismo que le toque (como ser juez, abogado del estado, letrado de Cortes, etc.). Vamos a intentar desmontar ambas premisas, comenzando con la primera impresión del candidato que cree dominar el programa y su percepción del “conocimiento del Derecho”. Para ello, sin embargo, será imprescindible hacer un poco de historia sobre el sinsentido de las oposiciones memorísticas, tras lo cual la falsedad de las premisas espero que resulte fácilmente perceptible para el lector que haya advertido también los comentarios sobre Historia de la Filosofía del Derecho que espero poder condensar en menos líneas de las que merecerían por su importancia y rigor.

 

4. Algunas explicaciones históricas y evoluciones comparadas de modelos de selección de funcionarios en países de nuestro entorno cultural

El sistema de oposiciones memorístico español nace mal importado de una Francia cuyo modelo de Estado es el del Estado burgués postrevolucionario, caracterizado por una supremacía casi indiscutible del Poder legislativo, alojado en la Asamblea Nacional, que representa también la soberanía popular. La sumisión (y no simple división) de los demás poderes al primero resulta clara a cualquier persona mínimamente documentada. En el celo por limitar el poder real, los revolucionarios se esforzaron porque los funcionarios del nuevo Estado basado en la Diosa Razón memorizaran a conciencia las pocas leyes que debía regir el nuevo Estado, pero con ello, también los nuevos principios de la tradición liberal burguesa. Ahora bien, en el tiempo que medió entre la implementación efectiva de un Estado basado en dichos principios y con un aparato funcionarial estable (y que podríamos fechar, grosso modo, desde el reinado de Luis VXIII Bonaparte en 1830 hasta la actual V República), no sólo ha habido grandes cambios históricos, políticos, económicos y científicos (la actual realidad digital que sirve a todos los operadores jurídicos –pues las leyes y la jurisprudencia están a un click si se dispone de una buena base de datos-, salvo a los opositores, haría, más bien hace ya inútil ese esfuerzo opositor de preparación memorística- sino también jurídicos y, por lo que a nuestro propósito nos afecta, a la manera de entender el Derecho. Así, con el surgimiento del Estado social, las normas se multiplicaron exponencialmente, como exponencialmente creció la burocracia y la necesidad de conocimiento de las nuevas normas por parte del funcionariado. Pero… ¿realmente debían ser aprendidas de memoria todas las nuevas normas –en todo caso, muy por debajo de lo que hoy se requiere-, para acceder a los más altos cargos públicos? El problema que, a mi juicio, estuvo en el germen del “moderno” sistema de oposiciones memorísticas hay que buscarlo en la fundamentación política del Estado francés, todavía ligado a un modelo de Estado liberal de intervención mínima, que ha pervivido a pesar de los cambios en la propia concepción que ha venido manteniéndose del Estado y de su fundamentación, pero no del Derecho. Si en un Estado basado en la división de poderes, en el que el principal poder –el de hacer leyes- estaba alojado en la Asamblea, la justificación de los otros dos –y, sobre todo, durante las épocas de Monarquía semiconstitucionales-, con influencia del Rey tanto sobre el Gobierno como sobre la Judicatura, sólo podía buscarse en aquella célebre frase de Montesquieu de que “el juez es la boca muda por la que habla la Ley, que es la expresión de la voluntad general”. Y, por extensión, cualquier “ejecución” o aplicación de la Ley sólo podía ser desarrollada en un sentido –el desarrollo constitucional y la posibilidad de que los partidos políticos “concreten” leyes expresando un sentir distinto es posterior, y para cuando ya es aceptado, ya se ha producido, tanto en Francia como en otros países de su órbita, como Bélgica –aunque no Holanda-, y España, la artificial distinción entre Gobierno y Administración; el primero, elegido, por sufragio universal o censitario; y la segunda, servido por profesionales-. Utilizando el mismo razonamiento justificativo para la actuación de un poder público que había sido utilizado por Montesquieu para la judicatura, y aun a riesgo de simplificar excesivamente la cuestión, los funcionarios solamente deberían aprender leyes. Leyes a las que después se añadirían reglamentos, “ad intra” y “ad extra”, y otras fuentes normativas aprobadas por los máximos órganos gubernativos. Así, en el Código Napoleónico, la interpretación de las leyes se realiza de manera muy tasada, teniendo en cuenta el “peligro” de que el intérprete pierda su legitimidad por interpretarlas según su arbitrio. Es así como, ya más de cien años después, el pensamiento jurídico francés resulta un terreno especialmente fértil para la recepción de la corriente filosófico-jurídica, procedente de Europa central, del positivismo metodológico –y, en algunos casos, ideológico-. Y resulta así que, llegados al siglo XX, el Leviatán francés se apoya en las doctrinas alemanas desarrolladas por Kelsen, Ross y otros para justificar un positivismo jurídico muy rígido y muy funcional para un Estado centralista como el francés, pero que comenzó a tener disfunciones por la necesidad de ampliar los ámbitos de la intervención administrativa a nuevas realidades como consecuencia de los nuevos modelos de Estado social, tal y como demandara la sociedad francesa a la V República a través, sobre todo, de formaciones de izquierdas y del movimiento sindical, que habían adquirido un poder real significativo. La ruptura de las “viejas” formas del Estado francés fue una de las pocas ideas realmente positivas del “mayo del 68”, corriente ecléctica que, por otra parte, adolecía sobre todo tanto de líderes claros como de un pensamiento articulado realmente consistente y con virtualidad de contraponerse al pensamiento oficial de la V República.

Por el contrario, en otros Estados modernos, como en el Reino Unido, la limitación del poder real en cuanto a su control del aparato ejecutivo del Estado y del Poder Judicial se venía realizando ya desde el siglo XVII con la institución del Jurado (cuyo fundamento filosófico-político se basa en la máxima de equidad de “justicia de iguales”), institución que desempeñó, a mi juicio, un papel clave en la evolución peculiar y casi incruenta de la tradición jurídico-político anglosajona hacia la forma moderna de Monarquía constitucional. La separación conceptual posible entre Derecho y Ley positiva (Act o Statute), el papel otorgado a los comentaristas del common law, similar al de los desaparecidos glosistas medievales en toda la Europa continental desde la baja Edad Media hasta el inicio de la formación de los grandes Estados y del fortalecimiento del poder real –con alguna excepción, por ejemplo, en materias civiles y mercantiles, incluso en nuestro Derecho español civil especial o foral, que ha pervivido hasta nuestros días-, la institución del precedente como fuente del Derecho y la consideración hacia la doctrina científica desarrollada en las mejores Facultades de Derecho del mundo, muchos de cuyos profesores son citados en las sentencias anglosajonas, hacen del Estado británico uno de los mejores modelos de selección de servidores públicos, copiado y mejorado por muchos Estados anglosajones.

De manera paralela a la evolución del mundo judicial, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, así como en algunos países escandinavos, se desarrolló en los círculos intelectuales la corriente de filosofía jurídica, de tradición analítica, llamada “realismo jurídico”, la cual, a parte de echar por tierra –incluso sólo a nivel teórico-, el mito de la separación de poderes, al menos en su formulación más estricta, hacía hincapié en la importancia de la argumentación jurídica como método no sólo para ganar casos ante los Tribunales, sino en cuanto construcción racional que expresaría la esencia misma del Derecho, lenguaje altamente estandarizado, razón por la cual el estudio de su empleo y metodología habría de acercarnos de una manera más realista a su realidad como arte o técnica de organización social, como ya definiera al Derecho el filósofo inglés Hume. Este interés por el estudio de la argumentación, por el debate de ideas y por la metodología jurídica habría sido sólo en parte compartido por las Universidades y Fundaciones –como la Fundación A. v. Humboldt- del Imperio alemán, el cual, a partir de su tradición filosófica kantiana y hegeliana, habría construido algunos de los más sofisticados sistemas tanto de Derecho público como de Derecho privado, como por ejemplo, la Teoría jurídica del Delito, una de las construcciones más completas y, al mismo tiempo, respetuosas con los principios que con “los signos de los tiempos” han ido informando la legislación positiva, la jurisprudencia y la práctica judicial. Dicha teoría requiere grandes capacidades de abstracción y a la vez de resolución de problemas concretos, lo que hizo de la Academia su hábitat natural propicio, no sólo para su desarrollo, sino también para situar el comienzo de carreras funcionariales, incluida la judicial. En la República Federal de Alemania, todavía hoy, la nota del segundo examen de Estado, e incluso la posesión de un Doctorado en Derecho (Dr. iur.), con relevancia tanto para el sector privado como para el sector público –cosa inexplicable, o demasiado explicable, en esta confortable España-, cuentan, y cuentan mucho para obtener los máximos puestos de entrada en la Judicatura nacional. La relación también entre instituciones públicas y Universidades es mucho más fluida y efectiva, y lo es incluso entre todas ellas y el sector privado, en promedio, con respecto a la deplorable situación endogámica española que afecta a casi todos los organismos públicos y a muchos privados, y no sólo a las Universidades como se acostumbra a decir.

En el viejo continente, el papel ocupado en la creación de Derecho, en sentido amplio, por la tradición de comentaristas medievales, desde los primeros glosadores y exégetas del siglo XIII en las ciudades italianas hasta nuestros grandes comentaristas a la legislación codificada del siglo XIX, pasando por la para nada desdeñable “Escuela de Salamanca”, especialmente floreciente en Castilla durante el siglo XV, con personalidades de la talla de Francisco de Vitoria a la cabeza, debería haber sido reemplazado, o más bien, retomado, por la llamada “doctrina científica”, desarrollada fundamentalmente en las Universidades, fundaciones y otras academias jurídicas. El ambiente en España a primeros del siglo XX en los círculos académicos era especialmente propicio para ello, dada las buenas relaciones entre nuestros académicos y sus colegas alemanes. Sin embargo, lo que pudo ser un florecimiento cultural no sólo en el Derecho, sino en todos los ámbitos del conocimiento, sencillamente no sucedió. Las causas de que ello no haya sucedido tienen que ver seguramente con el poco valor que, a partir del siglo XX, es dado en España al conocimiento científico en sentido amplio, también a la incipiente Ciencia del Derecho (ello se aplica en menor medida al conocimiento tradicional, que se seguía impartiendo básicamente en las escuelas de la Iglesia, en los Seminarios y en algunas Universidades; sin embargo, también éste comenzaba a ser considerado “poco práctico” y comenzaba a calar el pensamiento que debía ceder ante el florecimiento de los oficios y del comercio), por parte de los poderes fácticos de entonces, a saber: la jerarquía eclesiástica, el Ejército y la forma protoempresarial del cacique como promotor de los medios de producción. A partir de este contexto, quizá arbitrariamente seleccionado, “de partida”, pero suficiente para entender las claves de la falta de desarrollo intelectual y científico de nuestro país a los efectos de este dictamen, vinieron las consecuencias del Desastre del ’98, el tibio intento de adelantar los tiempos de la civilización española llevado a cabo por algunos dignatarios de la II República, el estallido de la Guerra Civil, a la cual siguió el exilio de grandes profesores universitarios de todas las ramas del saber y de intelectuales contrarios a la Dictadura de Franco. Es lógico que no se tocara un sistema de oposiciones que no cuestionaba, sino que promovía todo lo contrario, el aprendizaje memorístico y acrítico de las Leyes y reglamentos del Reino. Otros, por acción o por omisión, simplemente justificaron el sistema de oposiciones memorísticas y siguen justificándolo en la actualidad, al que llaman exultantes a los jóvenes salidos de una Universidad desencantada que probablemente también haya tenido bastante culpa en la permisión de lo que a mi juicio constituye una verdadera “aberración jurídica”.

 

5. Conclusiones

Algunos lectores, si me han seguido hasta aquí –cosa que les agradezco muy sinceramente-, quizá consideren excesivo el empleo de “aberración jurídica” al empleo del actual sistema de oposiciones. Es posible que, in abstracto, haya oposiciones que, por el particular carácter tanto humano como útil de las pruebas, sirvan en realidad para preparar adecuadamente a los candidatos a las altas magistraturas del Estado. Si es así –y es verdad que puede objetárseme que algunas oposiciones, como las oposiciones a Cuerpo de Administradores Civiles del Estado-, podrían acercarse a un modelo razonable, el gran predominio del “temario” hace que, incluso éstas, estén a años luz de ser consideradas, desde mis criterios valorativos, muchos de los cuales acabo de explicitar, argumentar y defender frente, al menos, a las contraargumentaciones más conocidas, como métodos razonables de selección de personal. La oposición, aquí y ahora, en la España del siglo XI, es ciertamente una “aberración jurídica disfuncional”, por cuanto está ciertamente basada en el desprecio constante por habilidades y funciones cognitivas superiores, por el conocimiento verdadero y, sobre todo, por el respeto debido a la dignidad del propio puesto –que no puesto propio- que se ha de desempeñar, y que no puede ser suplido por un “cursillo” de doce o quince meses en Barcelona o en Valencia sobre dónde se sienta el demandado, a quién hay que llamar primero en las audiencias públicas, cómo interactuar en el lenguaje informal tanto con los superiores como con los inferiores en el sistema judicial, y demás triquiñuelas, si es que se estudian –pero, a este punto, convendría que se hiciera-. A ese desprecio se suman la promesa de una “forma de conocimiento superior de la realidad del ordenamiento jurídico positivo”, que vendría dado por la ascesis del entrenamiento en memorización y temporización durante un período de tiempo que es presentado lo suficientemente largo e intenso ex ante como para no resultar atractivo para la mayoría, sino sólo para unos pocos “iniciados”. Aquellos que conocen a los preparadores en los últimos años de la carrera, quienes les dicen que la carrera no vale para nada, que lo que se enseña y se investiga en la Universidad es falso –probablemente algunos de ellos no hayan investigado nunca de verdad-, y que sólo ellos –la élite funcionarial elegida, a través de los más rancios valores del aprendizaje memorístico y de las artes ocultas de la “compresión” –en tiempo de los distintos temas-, que no de su “comprensión”, podrán acceder al “verdadero conocimiento del Derecho”, en virtud del cual podrán entrar a mandar, y a juzgar sobre los demás, en definitiva, a ejercer poder: ¿les suena de algo? Utilizando el lenguaje de la antropología, estos rasgos son más propios de un camino iniciático esotérico que de un proceso de selección –el cual nunca ha perdido, o debería perder, su carácter de rito; pero menos debería perder racionalidad por el camino, como le ha sucedido a las oposiciones, sobre todo teniendo en cuenta para qué función en un mundo cada vez más complejo y cambiante, se supone que preparan-. La pérdida de racionalidad se produce cuando prima el rito y la promesa de un conocimiento reservado a unos pocos –a pesar de la expresión frecuentemente utilizada en las convocatorias de “oposiciones libres”-, sobre el examen real de conocimientos y habilidades útiles para el desempeño de la función que se es llamado a cubrir, o, dicho más sencillamente, sobre la racionalidad del examen. Y si la expresión “adecuación al perfil”, por cierto, muy utilizada en el sector privado, que se juega su dinero en la selección del personal, no se considera más “pura” que la expresión “mérito y capacidad”, entonces lo que habrá que examinar es qué méritos y qué capacidades habrá que considerar teniendo en cuenta el rol que se va a cubrir dentro del aparato del Estado. Y si ese rol se refiere al ejercicio de un Poder, como el Poder judicial, más vale que la selección de su personal, sin perder objetividad, pueda ser razonable, puesto que la racionalidad, tal y como ha venido siendo reiteradamente destacado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un límite prácticamente implícito a los poderes constituidos, y que en nuestro Texto Fundamental cabe derivar del principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). A Sir Francis Bacon se le atribuye la frase “conocimiento es poder”. Pero necesita un poder político que lo apoye, o, de otra manera, ese poder se convertirá en lo que siempre ha sido: el poder del conocimiento por el conocimiento, de autosuperación del yo a través de su encuentro con sus propias limitaciones, lo que constituye el punto de partida para la verdadera sabiduría. Y ello no interesa al verdadero Poder, al que recluta, que quiere “servidores” para él, y no para la causa pública. Por eso no se ha cambiado el modelo actual de oposiciones. O, dicho de otra manera menos “conspiracionista”, al Poder ni siquiera le ha hecho falta cambiar nada, puesto que ya tenía en sus manos un instrumento perfecto para seguir perpetuando la irracionalidad en este país. Pero esto sería entrar en un terreno que nos alejaría mucho del pragmatismo con el que quiero presentar este dictamen. Para el propósito que nos ocupa, falta todavía introducir mucha de esta racionalidad en lo que se estudia memorísticamente en las “altas” oposiciones: 300 o 500 temas de Derecho positivo y quizá 30 ó 50 que tengan que ver, remotamente, con la Filosofía del Derecho. Pero la Filosofía, al contrario del Derecho positivo, no puede estudiarse de verdad de ese modo, y menos al nivel al que se pretende que aspiren los candidatos a las más altas magistraturas del Estado.

Es éste el Dictamen de este Doctor en Derecho Público y Filosofía Jurídica, que se somete a cualquier otro mejor fundado.

 

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CONSIDERACIONES SOBRE EL SISTEMA ESPAÑOL DE OPOSICIONES PARA ALTOS CUERPOS Y ESCALAS DEL ESTADO, Y, ESPECIALMENTE, PARA EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL Y FISCAL. DICTAMEN JURÍDICO-POLÍTICO, by Dr. Pablo Guérez Tricarico is licensed under a Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 4.0 Internacional License.
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