Sobre la despenalización y permisión del aborto en países democráticos desde la perspectiva de la protección de la vida prenatal. Análisis comparativo sucinto de la situación española regulada por los arts. 142 a 146 del Código Penal, por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE núm. 55, de 4 de marzo), y legislación concordante, especialmente, en el ámbito sanitario

noviembre 22, 2014 § Deja un comentario


Nota preliminar: esta entrada trae su origen de un documento a cuya elaboración me ha motivado la marcha por la vida convocada por varias asociaciones defensoras del derecho a la vida desde su concepción. Se trata de un documento sobre la situación legal del aborto en España, y que presenta al mismo tiempo un análisis de Derecho penal histórico y comparado. Su contenido es meramente informativo. O al menos, eso es lo que he intentado. Mi propósito ha sido el del jurista informativo, no el del jurista crítico. Lo que he tratado de hacer ha sido simplemente informar, desde mis conocimientos jurídicos, sobre el estado de un problema de innumerables implicaciones, filosóficas y religiosas. También para el jurista y para los operadores jurídico. Estas valoraciones también se “colaron” en la Sentencia 55/1985, del Tribunal Constitucional, que dio el visto bueno al primer proyecto legislativo de despenalización parcial del aborto, a pesar de que el Tribunal comenzó su argumentación diciendo que iba a prescindir de valoraciones de tipo ético-moral, filosófica o religiosa. En definitiva, he tratado -y espero haberlo, si no conseguido, al menos sí haberme acercado a ese objetivo- de dejar a un lado valoraciones ético-morales y presentar la situación legal de un problema social tan candente como el del aborto como puro dato fáctico, desde la perspectiva legal, con el propósito de informar a muchas de las personas que hoy se han manifestado sobre muchos aspectos de una situación legislativa contra la que protestan. Porque para protestar contra algo antes hay que conocerlo, en lo esencial y en lo accidental, y saber discernir estos aspectos de la realidad fáctica.

Ahí va el documento reproducido a continuación, y el enlace para su visualización en pdf para su mejor descarga y lectura más cómoda.informe sobre el aborto

Sobre la despenalización y permisión del aborto en países democráticos desde la perspectiva de la protección de la vida prenatal. Análisis comparativo sucinto de la situación española regulada por los arts. 142 a 146 del Código Penal, por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo  (BOE núm. 55, de 4 de marzo), y legislación concordante, especialmente, en el ámbito sanitario

 

Por PABLO GUÉREZ TRICARICO, Doctor en Derecho, ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y del Colegio Universitario “Cardenal Cisneros”, ex Profesor invitado por la Universidad del Istmo de Guatemala y Acreditado por la ACAP a Profesor Contratado Doctor, especializado en Derecho penal médico y Bioética

Madrid, 22 de noviembre de 2014

Nota para el lector: En este documento se incluyen únicamente datos fácticos, ya procedentes de la realidad social, ya del mundo jurídico. Las observaciones que pueda contener sólo constituyen juicios de valoración de orden técnico-jurídico o sociológico, y no representan juicios de valor ni en el orden político-criminal, ni el orden moral. Consta de 6 páginas numeradas. Se permite su reproducción, citando su autoría, de acuerdo con los términos de la licencia que el documento incorpora en la última de sus páginas.

  1. Premisa

La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo  (BOE núm. 55, de 4 de marzo) vino a regular varios aspectos sobre el aborto: entre ellos destaca, por primera vez en nuestra historia legal, la introducción en España de un “sistema de plazos”, conforme al cual la mujer gestante puede abortar en las 14 primeras de gestación sin dar razones, una vez cumplidas las formalidades de información en sobre cerrado establecidas en el art. 14 de la citada Ley Orgánica. Dentro de este plazo, la ley parece conceder un verdadero derecho subjetivo a la mujer a abortar, de acuerdo con los planteamientos de los modelos llamados “basados en la autodeterminación”, conforme a los cuales, durante un plazo, el derecho a la autodeterminación de la mujer gestante primaría siempre sobre el interés en la protección de la vida prenatal. Modelos basados en la autodeterminación son comunes en varios países de nuestro entorno cultural (vid. Punto 3 de este documento).

A su vez, en la Ley Orgánica, el sistema de plazos está complementado con una serie de “indicaciones”, reguladas en el art. 15, conforme a las cuales, “excepcionalmente”, se podrá interrumpir el embarazo por causas médicas: aquí se recoge la tradicional indicación terapéutica de peligro para la vida o la salud de la embarazada y los formalismos de los dictámenes médicos que deben ser emitidos, y dos supuestos de indicaciones “embriopáticas”, relacionadas con las anomalías fetales. Sólo en el último de ellos, cuando las anomalías detectadas sean “incompatibles con la vida”, una vez cumplidas una serie de formalidades, entre las que se incluye el dictamen de un comité clínico, puede legalmente interrumpirse el embarazo sin plazo. En los dos primeros supuestos, el límite es de 22 semanas de gestación.

La Ley Orgánica es coherente, no tanto con el respeto a los derechos de la mujer –en relación con los cuales cabe advertir importantes lagunas-, sino con una concepción socioantropológica cientifista y simplista de la vida humana. Sólo así se explica, por ejemplo, que se haya optado por el límite de la viabilidad extrauterina incluso en casos de grave peligro para la vida de la madre, habiendo dado por supuesto el espíritu de la Ley Orgánica, en su Exposición de Motivos, que en tales supuestos, implícitamente, es posible realizar (en realidad, imponer) un parto inducido, puesto que la otra  interpretación posible para resolver este conflicto vida-vida, de entender que en el supuesto de la viabilidad extrauterina es siempre posible lograr un parto inducido eutócico no puede ser sostenida de acuerdo con la ciencia médica. Por esta razón, a la luz de la Ginecología, debemos mostrarnos muy cautos a la hora de refrendar esta pacífica resolución de tan extremo conflicto, y cuestionar seriamente la afirmación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de que, “en tales casos, los intereses de la madre y del feto se armonizan plenamente”. La ley resuelve con una mala técnica esta cuestión.

  1. Derecho histórico español

En relación con nuestro Derecho histórico, la Ley Orgánica es la primera que adopta una Ley de Plazos. Anteriormente, el legislador de 1983, refrendado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 55/1985, había introducido un sistema de indicaciones moderado de tres supuestos, a través de la incorporación al Código Penal de 1973 del art. 417.3 bis, artículo que mantuvo vigente el Código Penal de 1995, hasta tanto fuere aprobada una normativa de regulación de la práctica de la interrupción del embarazo: la llamada indicación terapéutica, ética o criminológica y la indicación eugenésica (que ha sido siempre la más discutida en la doctrina penal), mejor denominada embriopática.

Por porcentajes, los datos reportados por las encuestas del Consejo General del Poder Judicial y del CIS de los últimos años, reflejaban que más del 88-90% de las alegaciones de solicitud de interrupción del embarazo se fundamentaban en el primer supuesto (más concretamente, en la situación de grave peligro para la salud de la embarazada), y que la mayoría de las solicitudes se basaban en dictámenes psiquiátricos.

En los años 2008 y 2009 se destaparon por varios diarios, como Abc, casos aislados de clínicas que practicaron abortos de fetos de hasta siete y ocho meses de vida, pero que no movieron ninguna acción penal de la Fiscalía, aunque sí se tomaron medidas de mayor incremento de los controles administrativos. También es constatable que, a la luz de las técnicas de detección de taras congénitas y malformaciones genéticas de los embriones y los fetos actualmente desarrolladas, muchas de ellas son detectables con bastante anterioridad al plazo de 22 semanas fijado por la anterior normativa.

Desde el primer Código penal español de 1822, el aborto –y por cierto, también el infanticidio-, fueron castigados con menores penas que la que correspondía aplicar a los delitos contra la llamada vida humana independiente, el homicidio y el asesinato y, en un grado menor de relevancia práctica, el parricidio. Así, tanto conforme a los Códigos penales aprobados en las épocas de las Monarquías más o menos constitucionales del siglo XIX, como con arreglo al Códigos penal aprobado durante la dictaduras de Primo de Rivera (el Código Penal de 1928), el Código penal aprobado durante la II República, y el Código penal de 1870 (llamado “Código de verano”, por haberse aprobado provisionalmente en septiembre), que recobró vigencia por un decreto de la Junta Militar de Burgos, y fue posteriormente refundido en un texto aprobado por el gobierno de la dictadura del general Franco, El Código Penal. Texto Refundido de 1944, modificado varias veces en un número significativo de artículos o de cuestiones, como en 1963 o en 1973 y, ya con la llegada de la democracia, en 1977 y 1983, que ha sido el Código penal de mayor duración de la Historia de España (pues su vigencia expiró el 26 de noviembre de 1996), el aborto, tanto provocado con o sin el consentimiento de la mujer, siempre recibió una pena significativamente menor que la  del homicidio y el asesinato. Con la única excepción del Código de Primo de Rivera de 1928 –que estableció un sistema como el actual, de medición de la pena en horquillas de años-, pero que mantuvo este criterio general de considerar el aborto menos grave que el homicidio o el asesinato, las penas, con alguna leve variación, entre 1870 y 1996 fueron, para el aborto no consentido, de prisión mayor (de 6 años y un día a 12 años), y para el consentido, de prisión o presidio menor (de 6 meses y un día a 6 años) –el infanticidio tenía un tratamiento semejante, y algo más benévolo-, mientras que las penas para el homicidio se mantuvieron en reclusión menor, es decir, de 12 años y un día a 20 años. Y el asesinato varío, pero estuvo en el rango más alto de la escala: desde la muerte por garrote en el Código penal de 1828 hasta la pena de reclusión mayor (de 20 años y un día a 30 años), reclusión perpetua o muerte en el Código Penal de 1848, o la pena, ya clásica, de reclusión mayor a muerte, que se mantuvo prácticamente ininterrumpida, salvo entre los años 1932 a 1939 por el Código penal de la II República Española que suprimió la pena de muerte para los delitos comunes, aunque los reintrodujo en leyes penales especiales y, sobre todo, penales militares.

En la actualidad, el aborto no consentido es castigado con la pena de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de índole ginecológica, para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 3 a 10 años (art. 144 CP). El aborto consentido, fuera de los casos permitidos por la Ley, con la pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de índole ginecológica, para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 1 a 6 años, conforme al art. 145 CP. Este artículo establece que el juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. Para la mujer que produjere su propio aborto, o consintiere en que otra persona se lo causare, fuera de los casos permitidos por la Ley, el art. 145.2 CP establece una pena de multa de seis a veinticuatro meses. La cuota mensual, como en la mayoría de los casos en los que se impone esta pena, se calcula teniendo en cuenta los recursos económicos del autor del delito. Por último, el art. 145.3 CP dispone que, en todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo-segunda semana de gestación.

Por su parte, el art. 145 bis CP castiga con penas de multa una serie de infracciones a las formas, plazos y procedimientos previstos en la LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

El aborto causado por imprudencia grave es punible como delito, conforme al art. 146, con una pena muy atenuada, que no se aplica a la embarazada a tenor de este precepto.

En cuanto al infanticidio, en el que la conducta típica consistía en dar muerte al recién nacido por parte de la madre o de sus abuelos maternos “para ocultar su deshonra”, fue una figura mal heredada de la tradición liberal de la ilustración, que, como explica el penalista Cerezo Mir, nunca tuvo que ver en los países en los que surgió primero –como Francia o Alemania-, con una falsa y prepotente concepción del honor, sino con la situación de la mujer que se hallara bajo el síndrome postmenstrual u otra anomalía psíquica derivada de la concepción-, fue suprimido como figura delictiva autónoma por el Código Penal de 1995. Las penas que se contemplaban para esta figura,  y para todos sus autores, oscilaron entre el arresto mayor (de 1 mes y un día a 6 meses, y la prisión o el presidio menor (normalmente esta última pena estaba reservada para las mujeres e implicaba un tratamiento penitenciario menos riguroso), penas cuyos marcos penológicos estaban fijados entre los 6 meses y 1 día y los 6 años de privación de libertad.

Por su parte, el parricidio desapareció como delito autónomo con el Código Penal de 1995.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los años ‘50 y ‘60, sobre todo a partir de que el Prof. Dr. Antonio Quintano Ripollés fuera designado Magistrado de la Sala 2ª (Sala de lo Penal) del Tribunal Supremo, influida por los comentarios del penalista y de otros insignes académicos españoles, algunos residentes en España y otros en el exilio, consideró aplicable el estado de necesidad genérico del entonces artículo 8.5 del Código Penal en contados casos de aborto terapéutico cuando había peligro para la vida de la madre. Para Quintano, debía permitirse la práctica del aborto terapéutico en este caso, e incluso en el de peligro para la salud, considerando además que no sería “de buen cristiano” no hacerlo y favorecer así la práctica de los abortos clandestinos, con peligro para las dos vidas implicadas (cfr. Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 1967). Pues, de acuerdo con Jiménez de Asúa, “la ley penal está hecha para el hombre común, y no para el héroe”, y no cabe exigir obligaciones supererogatorias en estados excepcionales. Tal era la base del estado de necesidad como causa de justificación y como causa de exculpación, heredado de la tradición alemana.

 

  1. Derecho comparado actual en países democráticos

Debido al ingente volumen de información sobre la cuestión, os remito a un excelente enlace que puede daros una panorámica general sobre el estado de la regulación del aborto en varios países del mundo, democráticos y no democráticos, con más referencias:

http://es.wikipedia.org/wiki/Legislaci%C3%B3n_sobre_la_pr%C3%A1ctica_del_aborto_en_el_mundo

Dos cuestiones deben ser destacadas: en primer lugar, dónde nos situamos nosotros en cuanto a nivel de permisividad legislativa del aborto en el mundo democrático; y, en segundo lugar, una serie de consideraciones sobre los países en los que más han influido los movimientos proabortistas para reformar sus legislaciones. Comenzaré el sucinto análisis por esta última cuestión, dejando las comparativas para el final.

En países muy influyentes de la órbita anglosajona, como los Estados Unidos o Canadá, puede afirmarse que el grueso de la cuestión sobre el aborto fue abordado por primera vez en serio por los Tribunales, y no por el legislador. Hasta el caso “Roe vs. Wade”, del que resultó una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 1973 reconociendo, en algunos casos, el derecho al aborto, la mayoría de la legislación de los Estados mantenían leyes prohibicionistas.  Desde entonces, en los Estados Unidos de Norteamérica, en cumplimiento de la doctrina del Tribunal Supremo dictada a partir de la sentencia citada, el aborto es libre dentro de los tres primeros meses de gestación, pudiendo los Estados legislar en uno u otro sentido a partir de dicho plazo, pero respetando siempre el mismo y el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo cuando corra grave peligro su vida, salud o integridad.  En Canadá, sucedió algo similar a raíz de la sentencia que dirimió el caso “R. vs. Morgentaler”, de 1988, declarando inconstitucionales las leyes prohibicionistas sobre el aborto. A partir de dicha sentencia, el Parlamento de Canadá aprobó, en 1990, la Criminal Law Amendment Act, 1968-69 (Ley de Reforma del Código Penal), que despenalizó la homosexualidad, los métodos anticonceptivos y la práctica del aborto inducido, entre otras modificaciones. Según mis datos, ésta es, muy probablemente, la ley sobre el aborto más permisiva del mundo, pues permite el aborto en cualquier momento y sin explicación, y lo único que varía según los Estados es la cuestión de si se asumen, y cuáles, los costes de la interrupción del embarazo por la financiación pública. Aun así, hay pequeños territorios de Canadá donde hay clínicas que practiquen el aborto.

Hasta lo que he podido consultar, y como conclusión, puede afirmarse que España está en el “grupo” de los países más permisivos del mundo con respecto a la práctica del aborto, habiendo adoptado lo que podría denominarse, para dar razón de todos sus matices, modelo incompleto de plazo basado en la autodeterminación sin asesoramiento y complementado por un modelo de indicaciones técnicamente manifiestamente mejorable. Pero, como hemos visto, no somos los más permisivos.

Siempre se peca de falta de rigor en hacer clasificaciones de este tipo. Por ello, a los limitados propósitos de estas páginas, he intentado mantener un criterio estricto de clasificación: en la duda de si la legislación es o no más permisiva en su conjunto, debido a que hay multitud de variables y detalles de técnica jurídica y política legislativa que pueden llevar la balanza a inclinarse de un lado o de otro, he optado por no mencionar, a este respecto, a los países cuya regulación es más compleja, como por ejemplo, la italiana o la alemana, o presenta más dudas sobre si es o no más favorable o restrictiva, como por ejemplo, la legislación noruega, islandesa, rumana o moldava).

La Ley italiana de interrupción voluntaria del embarazo, de 1978, fruto de un acuerdo desarrollado en el marco de un compromiso histórico entre los entonces partidos democristiano y comunista, es muy curiosa, pues presenta, en realidad, un modelo de indicaciones, aunque ni el médico ni nadie que intervenga en el proceso de toma de decisión de la mujer relativo a interrumpir o no su embarazo, puede revisar la concurrencia de las indicaciones. Es, en la práctica, un modelo de plazos revestido de un modelo teórico de indicaciones.

Mención aparte merece también la amplia y compleja regulación alemana, de la que aquí sólo puedo destacar dos aspectos: el primero, que en Alemania rige, dentro de las 12 primeras semanas, un sistema de plazos con asesoramiento obligatorio para la mujer, que debe dar razones sobre la interrupción del embarazo ante comités integrados por profesionales procedentes de diversas disciplinas de conocimiento, incluidos representantes de las confesiones religiosas católica y evangélica, las dos religiones mayoritarias del país. El segundo, es que el Tribunal Constitucional alemán consideró que el plazo establecido por el Código Penal de 22 semanas para que la gestante pudiera interrumpir su embarazo sin sufrir pena alguna se trataba de un supuesto que vendría a regular un estado de cosas ilícito, pero no punible (rechtswidrig, aber nicht strafbar).

Por su parte, en Holanda, a partir de una serie de sentencias de los años ‘90, la jurisprudencia penal, influida por un sector minoritario de los comentaristas británicos y de la doctrina del ámbito germánico, adoptó el criterio de la viabilidad extrauterina para determinar el límite a partir del cual debía de considerarse la vida en gestación como vida independiente. Como consecuencia, en dicho país, se castiga como homicidio o asesinato la causación voluntaria de la muerte del feto a partir de la vigésimocuarta semana de gestación. Esta situación influyó en cuatro sentencias aisladas de nuestro Tribunal Supremo, en relación con la aplicación de los delitos de lesiones, de los años 1997, 1998 y 1999, habiendo después el Alto Tribunal retomado el criterio tradicional para distinguir el límite entre el objeto material del delito de aborto y los delitos de homicidio y/o asesinato, que lo sitúa en la completa separación del feto del claustro materno (el momento del nacimiento).

Entre los países democráticos más permisivos que España pueden citarse, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes. Muchos de ellos pertenecen a países de la antigua órbita de influencia soviética. Entre los de Europa occidental sólo Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Croacia,  Dinamarca, Eslovenia, Grecia, Suecia y el Reino Unido. Entre el resto de países europeos democráticos –considerando como criterio para su definición como democráticos su inclusión en el Consejo de Europa-, encontramos bastantes más: Albania, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, la Antigua República de Macedonia, Montenegro, Serbia y Turquía. En América, los Estados Unidos de América (según los Estados), Canadá y Puerto Rico. Por su parte, los Estados que mantienen legislaciones más prohibicionistas son Chile y El Salvador, dejando aparte algunos Estados mexicanos. En este sentido, la legislación mexicana varía muchísimo de un Estado a otro, oscilando entre la despenalización en el D.F. y condenas de hasta cincuenta años de prisión en algunos Estados. Por su parte, la legislación de la República del Uruguay es algo semejante a la nuestra, y no me atrevería a decir cuál es más o menos permisiva o restrictiva. En Asia solamente encontramos, entre los países democráticos, regulaciones más permisivas que la nuestra en Baréin y Camboya. Por supuestos, entre los países no democráticos, tanto mal denominados “comunistas” como autocráticos conservadores, encontramos más ejemplos, como la República Popular de China, Corea del Norte o Vietnam. En África todos los países tienen regulaciones más restrictivas que la nuestra, y en Oceanía, la mayor parte de ellos también, aunque varía mucho por países y por territorios dentro de los propios países, como en el caso de Australia.

 

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Sobre la despenalización y permisión del aborto en países democráticos desde la perspectiva de la protección de la vida prenatal. Análisis comparativo sucinto de la situación española regulada por los arts. 142 a 146 del Código Penal, por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE núm. 55, de 4 de marzo), y legislación concordante, especialmente, en el ámbito sanitario by Pablo Guérez Tricarico, PhD is licensed under a Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional License.

Puede hallar permisos más allá de los concedidos con esta licencia preguntando al autor en pablo.guerez@uam.es, pablo.guerez@gmail.com o @pabloguerez

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