Las migajas de la “ley de segunda oportunidad”. Una oportunidad histórica desaprovechada.

marzo 2, 2015 § 3 comentarios


A mis padres

Un deudor carga con su cruz.

Un deudor carga con su cruz.

“(…) perdona nuestras deudas, así como nosotros también perdonamos a nuestros deudores (Mt 6, 12)

(…) también los perrillos comen de las migajas que caen de la mesa de sus amos (Mt 15, 27)

“Entonces se acercó Pedro y le preguntó: -Señor, si mi hermano me ofende, ¿cuántas veces tengo que perdonarle? ¿Hasta siete veces? Le contestó Jesús: -No te digo hasta siete veces, sino hasta setenta veces siete.” (Mt 18, 22)

“(…) el reino de los cielos se parece a un rey que quiso hacer cuentas con sus siervos. Y comenzando a hacer cuentas, le fue presentado uno que le debía diez mil talentos. A éste, como no pudo pagar, ordenó su señor venderle, y a su mujer e hijos, y todo lo que tenía, para que se le pagase la deuda. Entonces aquel siervo, postrado, le suplicaba, diciendo: Señor, ten paciencia conmigo, y yo te lo pagaré todo. Compadecido de aquel siervo, el rey lo dejó ir,  perdonándole toda la deuda.” (Mt 18, 23-27)

“La Ley se entrometió para que abundara el delito; pero pero donde proliferó el delito, sobreabundó la gracia” (Rom 5, 20)

“SHYLOCK: Esta es mi bondad. Vayamos a un notario, y poned vuestro aval a un pagaré sencillo; y, por hacer un chiste, si no me devolvéis en el día preciso y en el lugar preciso la suma o las sumas estipuladas, el desquite ha de ser una libre exacta de vuestra carne blanca, que podrá ser cortada de la parte del cuerpo que me plazca” (William Shakespeare, El Mercader de Venecia, Acto I, Escena III) Dedicado a los neoliberales, a las entidades usureras ilegales “toleradas” por el Derecho realmente aplicado, a los bancos y a los jueces que inaplican el poco Derecho vigente a favor de los pobres)

“Quien está en posición superior se siente muy satisfecho con la situación y tiene inicialmente muy poco incentivo para hacer algo diferente a usar su posición dominante para lograr sus metas, pero no debería estarlo (…)”  (Dr. Sergio Ramírez Arango, Politic Economy PhD by Harvard University, INCAE Business School, La negociación desigual: EDAF, Madrid/México/Buenos Aires/Santiago/Miami: 2008, p. 87) 

 

Entre las medidas legislativas anti-crisis de la agenda preelectoralista del Gobierno del Partido Popular, hace dos días ha sido publicado en el BOE, después de su anuncio a bombo y platillo en el Consejo de Ministros del pasado viernes 27 de febrero, el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE 28/2/2015). En términos electorales, se trata sin duda de una estrategia para recuperar votos indecisos de la clase media empobrecida pertenecientes al igual de amorfo como indeterminado grupo de potenciales votantes que podríamos denominar “centro sociológico”.

El texto requiere todavía una lectura sosegada por mi parte, sobre todo en los aspectos más técnico-jurídicos. Para empezar, no cabe duda de que supone un avance sobre lo que ya teníamos, pues desde luego, es mejor que nada, y venía reclamado, además de por la justicia material y movimientos tan denostados por la clase política de nuestro país como el 15-M y por formaciones políticas de izquierdas, por insignes mercantilistas, como el Prof. Jesús Alfaro, para nada sospechosos de marxista-leninistas, así como por el Derecho comparado de muchos países occidentales, algunos más capitalistas del nuestro, como los Estados Unidos. Y, como sorpresa, en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley se nos dan referencias de la extraordinaria sensatez de nuestro propio legislador histórico, citando normas de “segunda oportunidad” para los deudores ya previstas en las Partidas, en un momento histórico en el cual el legislador burgués no había sucumbido a la exaltación de la “defensa y promoción a ultranza del tráfico jurídico” (léase: mayor facilidad económica para los negocios entre la burguesía caciquil española, prácticamente la única existente a finales del siglo XIX).

No obstante, mi valoración general del Real Decreto-Ley es que éste, aun representando un avance, al menos formal, sobre el panorama legislativo de protección del deudor, constituye un texto que otorga una protección insuficiente, cuando no meramente simbólica, a los deudores de carne y hueso. El avance, de este modo, existe, pero no es suficiente. El texto –sobre todo su Exposición de Motivos-, tiene ciertos tintes de aire fresco, pero en no pocas ocasiones las medidas contempladas en el articulado suponen un avance sustancial sobre la situación actual y, quizá lo más importante, tampoco contribuyan a desterrar malas prácticas judiciales o extrajudiciales en las que la equidad es sacrificada, con la complicidad de abogados caros, abogados del Estado y abogados fiscales, administradores concursales y tribunales arbitrales sin sensibilidad social y demasiado dependientes de los intereses de las entidades financieras, y jueces positivistas ideológicos, por dar un panorama que englobe la totalidad de la problemática concursal y de los operadores jurídicos que en ella intervienen, desde procesos civiles monitorios hipertrofiados hasta procesos penales de dudosa legitimidad político-criminal.

Decía antes que el Real Decreto-Ley supone cierto avance, un soplo de aire fresco. Sin embargo, no todo son buenas noticias. No olvidemos que se trata de un texto promulgado por un Gobierno de derechas, en año electoral, próximo -por decir algo- al franquismo sociológico, y que dice aceptar, por no decir adorar, al sistema económico capitalista, el cual -y esto es ya opinión muy personal- yo estoy convencido que es radicalmente injusto.

Las principales críticas de la insuficiencia del Real Decreto-Ley pueden ser resumidas, a grandes rasgos, por las siguientes consideraciones. Quisiera ahora advertir al lector que al hacerlas, me muevo ya desde un paradigma anticapitalista, lo cual tampoco significa que lo haga desde postulados marxistas, sino más bien desde mi convicción de que es necesario un sistema económico nuevo que tenga en cuenta varias tradiciones de filosofía moral y política, como el liberalismo anglosajón igualitario de Rawls, el pensamiento liberal anglonorteamericano, la socialdemocracia nórdica, el pensamiento político de la Escuela de Frankfurt, el humanismo cristiano más crítico o la ecología política, además de las aportaciones de otras disciplinas auxiliares de la teoría política como la sociología, la economía, la psicología científica y, por qué no, las neurociencias, con sus aportes de “ingeniería social” de lo que tradicionalmente se ha destinado a trazar, a mi juicio demasiado a la ligera, de creación de escenarios distópicos.

Por supuesto, se trata de críticas políticas o, si se quiere, “ideológicas”, que no se limitan propiamente al punto de vista interno del jurista. De momento, dejaré de lado las críticas más evidentes, que tienen que ver con la gran cantidad de concesiones que debe cumplir el deudor hipotecario a la hora de que instrumentos de restructuración o liberación de la deuda, como la dación en pago, puedan ser operativos, de acuerdo con el art. 2 del Real Decreto-Ley, de Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Por su parte, merece sin embargo una valoración positiva la reducción del plazo general de prescripción de las deudas civiles a 5 años, en lugar de los 15 actuales, aunque, dada la notoria insistencia con la que las entidades financieras bancarias y no bancarias acostumbran a reclamar sus deudas, en consideración a las exigencias del Estado social lo más equitativo habría sido configurar dicho plazo como un plazo de caducidad.

En primer lugar, llama la atención de que sólo el deudor “in bonis”, equivalente en este caso a aquél que haya sido declarado en un proceso de concurso de persona física como “no culpable”, pueda acogerse al beneficio denominado “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho” (art. 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal, en su redacción dada por el art. 1.Primero.Dos del Real Decreto de segunda oportunidad). Y llama la atención porque, al margen de que dicha exclusión pueda equipararse a los estándares de las leyes de segunda oportunidad de otros países occidentales, no es tenida en cuenta suficientemente la enorme asimetría existente entre la persona jurídica, que puede quebrar de manera absolutamente culpable y fraudulenta, pero que en definitiva no sufre, y los responsables de la quiebra -aclaro que el término lo empleo aquí no en sentido legal positivo, sino amplio- pueden literalmente irse de rositas tras haber defraudado su sociedad cantidades inimaginables para el ciudadano de a pie. Sin embargo, en el concurso de persona física esto no pasa. Y, si bien el Real Decreto-Ley de segunda oportunidad prevé la restructuración y finalmente la liberación de la deuda de la “persona natural” (sic; cada vez me gusta menos la equiparación persona física – persona jurídica), la hace pasar por un complejo procedimiento de victimización secundaria constituido por el propio proceso concursal, la lidia con los convenios extrajudiciales de renegociación con acreedores directamente usureros, y todas las triquiñuelas que le quitan el sueño a cualquier persona, buena o mala, incluidas tercerías de mejor dominio, amenazas de los acreedores, cuyos asesores legales suelen estar mejor preparados que la pobre defensa de oficio del deudor, y un sinvivir legal que se añade al económico y psicológico. Todo ello, en el caso de la persona jurídica, por no sentir ni padecer, sencillamente no existe.

Ya entrando en argumentos estrictamente jurídicos a partir de un Derecho privado demasiado poco compatible con el “Estado social y democrático de Derecho” y con la Constitución económica, tampoco parece prudente la limitación de la exoneración de la deuda al deudor “no culpable”, aunque sólo sea apelando vagamente a la equidad. No existe en nuestro ordenamiento un deber general de llevar contabilidad para los particulares no comerciantes -la única notable excepción se da, para determinados contrayentes personas físicas, en el ámbito tributario-, ni obligaciones más estrictas en este sentido para los que sí lo son, que sí pueden existir en otros países de nuestro entorno, como en Alemania, que prevé un modelo de responsabilidad de la persona física y jurídica mucho más estricto que el nuestro, en relación con la regulación de la insolvencia, incluida la penal. Por el contrario, en nuestro país, para la persona no comerciante, el único estándar jurídicamente válido, pero inmensamente vago y que debe ser interpretado, además de con los criterios de interpretación del art. 33 del Código Civil y, especialmente, “de acuerdo con la realidad de las normas del tiempo en que éstas han de ser aplicadas”, de conformidad con los principios rectores de la política económica y social establecidos en nuestra Constitución, es el de “buen padre de familia”. En un momento en el que los padres de familia cedieron ante la ilusión de burbujas mobiliarias e inmobiliarias que les estaban vendiendo entidades bancarias con mucho mayor conocimiento que ellos, la mera alegación de la negociación desigual entre la conducta de solicitud de un préstamo por parte de un “padre de familia” o de cualquier ciudadano con una entidad bancaria que practica la usura tolerada debería conducir, por una parte, a la protección del ciudadano frente a los intereses de la banca, de acuerdo con la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, o la Ley de 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y legislación concordante, incluida la comunitaria. Este panorama legislativo, al que podríamos sumar, entre otras, la Ley de Usura de 1908, conocida como “Ley Azcárate”, debería bastar para impetrar la protección de la persona que se sitúa en una situación de asimetría notable en la negociación jurídica, es decir, la persona física, sin necesidad de Leyes de segunda oportunidad. El “deudor in bonis” de verdad debería poder exonerarse mucho más de sus deudas conforme al ordenamiento jurídico español vigente, al menos, si no ha caído en la desgracia de toparse con la Ley Hipotecaria, duramente criticada por reconocidos juristas europeos y probablemente contraria a varias disposiciones de Derecho comunitario derivado. Por otra parte, ante las conductas abusivas de concesión de créditos a la ligera que se generalizaron el país durante los años anteriores a la crisis, podría alegarse la ruptura del nexo de imputación objetiva que, según reputada doctrina y jurisprudencia, es aplicable también al ámbito de la responsabilidad civil: en concreto, el ciudadano se habría comportado siempre dentro de su “rol” exigido por el estándar de “buen padre de familia” y por la libertad de disposición de sus bienes consagrados en el decimonónico Código Civil, siempre y cuando pudiera fundamentarse un criterio de imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima -en este caso, la entidad bancaria-, de acuerdo con el principio de autorresponsabilidad, cuando no se hubieran llevado a cabo operaciones de comprobación de la solvencia del solicitante, o bien éstas, rigurosamente reguladas, hubiesen resultado manifiestamente insuficientes. Otro criterio que podría excluir el nexo de imputación de responsabilidad civil en favor del deudor podría fundamentarse precisamente en la asimetría de la negociación desigual, para la que podrían alegarse los artículos pertinentes de la legislación de protección de los consumidores anteriormente citada.

En definitiva, traigo todo esto a colación para señalar que el deudor in bonis debería poder hallar mecanismos más sencillos de liberación de su deuda que los previstos por el Real Decreto-Ley comentado. Con ello, el legislador ha desaprovechado una oportunidad histórica para hacer políticas realmente sociales y redistributivas a través de los mecanismos que puede brindarle una concepción de un Derecho privado más “compasivo”. Y es que, en puridad, las segundas oportunidades se ofrecen a las personas que cometen errores y, por qué no, también para las personas “culpables”. Culpables de haber hecho un mal negocio, de no haber previsto todas las variables económicas que podrían determinar en el futuro un mayor riesgo de devolución de la deuda y una posición de preinsolvencia, de no haber presupuestado ingresos y gastos de la manera que podría hacerlo un contable profesional.

Concluyo con una reflexión general, que tiene que ver con la educación.

Yo no sé si debería estudiarse contabilidad en las escuelas a la manera que propone el Ministro Wert. Lo que sí sé es que -al margen de que las propuestas del Ministro van mucho más allá del estudio de una mera contabilidad, pues incluyen consejos para “inversionistas” (a mi entender, léase “especuladores”, incluso sobre materias primas)- es que el coste, en términos humanos, de imprimir demasiado temprano a los chavales una ideología economicista excluyente que descuide el estudio y la interiorización de valores de otras dimensiones del ser humano no estrictamente económicas -incluida la dimensión de otras formas de hacer economía-, es demasiado elevado en términos de formación integral y humana.

 

Lecturas recomendadas (en castellano):

– San Mateo, Evangelio de Mateo, especialmente Capts. 5, 6, 15, 18, ca. 90 d. C.

– William Shakespeare, El mercader de Venecia (The Merchant of Venice), 1598.

– VV AA, Pensamiento crítico versus pensamiento únicoLe Monde diplomatique, edición española (L-Press), Ed. Debate. Madrid: 1998

– Viviane Forrester, Una extraña dictadura, Ed. Anagrama, Barcelona: 2001.

– Rodríguez Arango, Julio, La negociación desigual,  INCAE Business School, La negociación desigual. EDAF, Madrid/México/Buenos Aires/Santiago/Miami: 2008

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/volver-empezar-liberar-de-sus-deudas-al.html#more

https://pabloguerez.com/2015/01/29/httpderechomercantilespana-blogspot-com-es201501la-mejor-forma-de-redistribuir-renta-html-comentarios-desde-la-justicia-social-o-si-se-quiere-desde-una-izquierda-razonable/

RD-Ley de segunda oportunidad

 

Fdo.: Dr. Pablo Guérez Tricarico

Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y del Colegio Universitario “Cardenal Cisneros”

Acreditado para Plazas de Profesorado universitario permanente por la Agencia de Calidad, Acreditación y Prospectiva de la Comunidad de Madrid (ACAP)

Miembro del Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad de la UAM (ICFS-UAM)

Colegiado ICAM 97901

Desempleado y demandante de empleo inscrito en el Servicio Público de Empleo de la Comunidad de Madrid desde el 28/7/2011. Razón: Universidad Autónoma de Madrid, Rectorado. Calle Einstein, no. 1, 28049 Madrid.

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Signed by: Pablo Guérez Tricarico, PhD

Ex Professor of Criminal Law of the Autonomous University of Madrid and of the Universitary School “Cardenal Cisneros”

Tenured as Professor of Criminal Law received by the Quality, Accreditation and Prospective Agency of the Region Madrid

Member of the Institute of Forensic Sciences and Security of the Autonomous University of Madrid (ICFS-UAM)

Referee of hon. Attorneys Council of Madrid n. 97901

Unemployed and seeking employment registered on the Public Employment Service of the Region Madrid since 28/7/2011. Reason: Autonomous University of Madrid, Rector. Einstein Street, n. 1, 28049 Madrid.

 

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